Is Summer Coming? Developments in International Arbitration

Traducción por:

Henry José Salazar Uzcátegui – Abogado Adscrito CEDCA

Ana Karina Calderín Rodríguez – Secretario Ejecutivo/Director Técnico CEDCA

Intervinientes:

JGT: José Gregorio Torrealba – Presidente de la AVA

GB: Gary Born – Profesor ponente invitado.

JGT: Bienvenidos todos a nuestra primera “Master Class” de la Asociación Venezolana de Arbitraje y al profesor Born por aceptar nuestra invitación. Es un honor para todos los miembros de nuestra asociación tenerlo aquí hoy. Nos complace tener una audiencia que se conecta desde más de 50 países, incluyendo todos los continentes. Muchas gracias por su apoyo.

Como deberán entender, no podemos perder la oportunidad para presentar a la AVA, como llamamos a nuestra asociación y hacer 3 invitaciones especiales a todos ustedes. AVA nació en el año 2013 en Caracas, Venezuela. Desde entonces, la AVA ha organizado un gran número de eventos en Venezuela para la promoción del arbitraje como un método efectivo para la solución de controversias. Ya hemos celebrado 6 congresos anuales con más de 300 asistentes y 25 ponentes, incluyendo cada año a varios amigos extranjeros.

Este año, con el surgimiento de la tecnología, celebramos la primera “Semana del Arbitraje en Caracas”, que incluyó dos días de nuestro tradicional Congreso Anual, otros dos eventos organizados en conjunto con la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo y el Capítulo Venezolano del Club Español del Arbitraje, y nuestra Asamblea General durante el último día de esa inolvidable y exitosa semana.

Entre nuestras actividades, además del Congreso Anual, también organizamos una conferencia con una de las entidades más prestigiosas de la Academia venezolana, la Academia Venezolana de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL), la cual este año llegará a su séptima edición.

Para esta conferencia, publicamos una convocatoria para los ponentes, quienes podrán participar en un concurso para obtener una nominación de la AVA para ser uno de los dos ponentes quienes acompañarán a dos miembros de la academia en un día con cuatro ponencias sobre arbitraje. Este año estamos por publicar la convocatoria a los ponentes, y me gustaría invitarlos a todos para que envíen sus propuestas, esta es nuestra primera invitación de hoy.

También estamos en el medio de la evaluación de los artículos enviados para el primer número del anuario venezolano de arbitraje nacional e internacional, que esperamos sea publicado a finales de este año.

Por supuesto, habrá una nueva convocatoria para enviar artículos el año que viene y esperamos que la participación crezca de manera exponencial, todos están invitados a participar. El lenguaje no es una barrera ya que también aceptamos artículos e inglés. Esta sería nuestra segunda invitación del día.

Y mi tercera y última invitación es para que todos ustedes sean miembros de la AVA. Tenemos muchos proyectos por desarrollar, y estamos abiertos a nuevas ideas.

Luego de haber tomado algunos minutos para presentar a la AVA, es hora de empezar esta “Master Class” con nuestro invitado de honor, el profesor Gary Born. No podría leer un perfil completo del profesor Born porque me tomaría un largo tiempo y ya me he tomado algunos minutos, así que he resumido su perfil para resaltar algunos de sus logros profesionales más importantes: Gary Born obtuvo su título en la Universidad de Pensilvania, en la escuela de Derecho, con mención Summa Cum Laude. Es profesor honorario de Derecho en la Universidad de San Galo, en Suiza y en la Universidad Tsinghua en Beijing.  Ha enseñado en muchas de las universidades más relevantes en toda Europa, Asia y Norte América como Harvard, Pensilvania, Stanford, Georgetown, la Universidad Nacional de Singapur, la Universidad King (the King’s Unviersity), Universidad de Virginia, University College de Londres y la Universidad de Arizona.

El profesor Born es el autor de “Arbitraje Comercial Internacional” cuya tercera edición se publicará este año, “Derecho y Práctica del Arbitraje Internacional” y un gran número de otros trabajos notables. Es el presidente del Grupo de Práctica de Arbitraje Internacional de la firma Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP, y también es el Presidente Interino de la Corte de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Singapur SIAC.

El profesor Born ha sido Abogado en más de 675 arbitrajes internacionales y ha sido árbitro en más de 250 arbitrajes institucionales y ad hoc. Gary Born ha recibido varios reconocimientos por los directorios legales más reconocidos del mundo. El profesor Born hará una ponencia titulada “¿Se acerca el verano? Desarrollos en Arbitraje Internacional.

GB: Muchas gracias José Gregorio por esa amable introducción y gracias a la Asociación Venezolana de Arbitraje por la invitación para habar hoy; pero más importante, gracias a todos los participantes por asistir. Hablaré más o menos por 20-25 minutos, y mi tema de hoy es sobre Arbitraje Internacional, sobre su historia, y más importante, sobre su futuro.

El tema es, con un poco de humor en previos títulos en este campo, ¿Se acerca el verano? ¿Se acerca el verano para el Arbitraje Internacional? De alguna manera se podría decir que finalmente en las últimas décadas, llegó el verano para el Arbitraje Internacional, en las últimas tres o cuatro décadas. Claro que el Arbitraje Internacional, el arbitraje que conocemos, tenía una gran ventaja al arbitraje de hace tres o cuatro décadas. Si se indaga en la historia arqueológica, se podría encontrar evidencia sobre el Arbitraje Internacional y el Arbitraje Comercial, los cuales han sido utilizados desde hace 4.000 años, las tablas de escrituras antiguas contenían laudos arbitrales, así como otros registros históricos.

Los antiguos griegos y Romanos utilizaron el arbitraje, específicamente el arbitraje internacional para resolver conflictos entre ciudades-estado, incluyeron cláusulas de arbitraje en los tratados entre Atenas y Corinto, por ejemplo. También utilizaron el arbitraje internacional para resolver conflictos comerciales entre comerciantes ordinarios.

El uso del arbitraje continúa en la Edad Media en Europa, las ferias eran conocidas por el uso del arbitraje para resolver los conflictos entre los comerciantes. La Lex mercatoria, el Derecho Internacional, transacciones comerciales privadas, fueron combinadas con el arbitraje para darle a la gente de negocios un medio rápido y eficiente para resolver sus conflictos.

El Arbitraje Internacional no solo estuvo reservado para los países europeos que ya mencioné, sino que se usó más ampliamente en todo el mundo. En India antes de la zona colonial y después, en China y en la propia Latinoamérica el arbitraje era usado tanto en las sociedades tradicionales para resolver conflictos domésticos, penales, comerciales, pero también conflictos entre distintos países.

No muy al sur de Venezuela, Paraguay debe sus límites territoriales y su independencia a un laudo arbitral; Latinoamérica estaba de alguna manera a la vanguardia del arbitraje internacional en la era anterior al siglo XX.

Pero fue en la era del siglo XX cuando el arbitraje internacional se hizo realidad, fue realmente en el siglo XX que la primavera del arbitraje internacional surgió con fuerza. El punto de partida en muchas maneras para la primavera del arbitraje internacional fue la Convención de Nueva York, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Extranjeras. Esa convención, que hoy tiene 165 partes signatarias es esencialmente una constitución global para el arbitraje internacional, pero también un medio para ejecutar de manera eficiente acuerdos arbitrales según su artículo 2, y laudos arbitrales internacionales en los artículos 3, 4, y 5.

Muchos de los 165 Estados parte de la Convención de Nueva York han implementado ese tratado fielmente en más de cien casos según el último recuento, al adoptar algunas versiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual le da efecto a los requisitos básicos de la convención para reconocer acuerdos internacionales y ejecutar laudos arbitrales internacionales, pero también provee un marco por el cual los procedimientos de arbitraje internacional se pueden administrar de manera eficiente, para que se constituyan los tribunales arbitrales, para que el proceso arbitral pueda seguir su curso, y para que así la nulidad de los laudos esté estrictamente limitada a casos excepcionales.

Las naciones alrededor del mundo no solo firmaron la Convención de Nueva York y no solamente adaptaron la Ley Modelo UNCITRAL, sino que sus poderes judiciales le dieron un gran efecto, un efecto robusto a los términos de la Convención de Nueva York y a la Ley Modelo. La industria privada, tanto las instituciones arbitrales y más importante los negocios, así como las empresas, se aprovecharon de la Convención y de la Ley Modelo.

Los negocios de cualquier tipo en cualquier sector económico, en todas partes del mundo, incluyeron acuerdos de arbitraje en sus contratos; acuerdos que establecían la resolución de futuros conflictos por alguna especie de arbitraje internacional. Las instituciones arbitrales han incrementado entre seis o siete veces sus números en los últimos 30 años aprovechando la Convención de Nueva York.

Las estadísticas de casos en diferentes instituciones arbitrales han demostrado un crecimiento sustancial. El Centro Internacional de Arbitraje de Singapur donde tengo el honor de ser el presidente de la Corte de Arbitraje ha pasado de más o menos 2 casos a principios de 1990 a unos 100 casos por año. Otras instituciones arbitrales han demostrado crecimientos similares. El CIADI, Centro internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, ha aumentado su carga de casos de unos pocos en los años 60 y 70 a más de 100 casos en años recientes y se predice que siga así este año.

La Convención CIADI, la Convención de Washington, provee una constitución global para el arbitraje entre Estados e inversores, así como lo hace la Convención de Nueva York para el Arbitraje Comercial Internacional.

El Arbitraje Internacional no era conocido solo por la cantidad de controversias que resolvía sino también por la diversidad de las controversias que resolvía. Conflictos no solo en Europa o entre Estados Unidos y Europa, sino conflictos en todo el mundo, en Asia, en Latinoamérica, comercio entre el Medio Oriente y Asia, Estados Unidos. Disputas de cualquier tipo que involucran partes de cualquier región geográfica, cualquier sistema legal del mundo, distintas industrias, tradicionalmente la venta de bienes, industrias manufacturas utilizan el arbitraje pero en las últimas tres o cuatro décadas el arbitraje ha sido utilizado para resolver otras categorías de conflictos que históricamente no estaban sujetas al arbitraje, como conflictos de propiedad intelectual, asuntos financieros, deportivos, conflictos entre Estado e inversores; en todas estas áreas, el arbitraje internacional ha sido acogido de manera amplia por naciones alrededor del mundo, teniendo en cuenta que son 165 los países signatarios de la Convención de Nueva York y las más o menos 150 partes contratantes de la Convención CIADI. También las empresas privadas que como les mencioné, han usado de manera creciente el arbitraje internacional para resolver sus conflictos.

En muchos sentidos se ve no solo como una época de primavera para el Arbitraje Internacional, tanto para el arbitraje comercial y arbitraje de inversión sino como un total verano. Las nubes han aparecido en el horizonte en la última década. Esas nubes tomaron una cantidad de formas y aparecieron primero en el campo del arbitraje de inversión, donde primero, en la llamada Declaración de Osgoode, un grupo de profesores de Derecho criticaron el procedimiento de Arbitraje de Inversión argumentando que carecía de transparencia, objetividad y neutralidad, que no producía suficientes resultados consistentes. Argumentaron que socavaba en lugar de promover el estado de Derecho.

Estados alrededor del mundo incluyendo países de Latinoamérica, Venezuela y otros, criticaron el arbitraje de inversión, renunciaron a los tratados bilaterales de inversión y se retiraron de la Convención CIADI. Otros países, incluyendo a Estados Unidos repensaron sus tratados bilaterales de inversión y revocaron la promesa que habían hecho a los inversores alrededor del mundo. Esas mismas críticas se propagaron también al Arbitraje Comercial Internacional, donde nuevamente el procedimiento de arbitraje fue caracterizado por muchos como un atenuante para la comprensión del estado de Derecho en algunas circunstancias, entre ellos, Lord Thomas de Reino Unido, que argumentó que socavaba el estado de Derecho al privar a los tribunales nacionales de la oportunidad de resolver conflictos comerciales y hacer leyes para futuros litigantes.

Esas críticas merecen ser tomadas seriamente. ¿Significan como ya lo han sugerido, que se acerca el invierno después de este verano que hemos visto en el Arbitraje Comercial internacional y el Arbitraje de Inversión? ¿O son críticas erradas que debemos desestimar para volver al negocio de resolver conflictos de manera justa? Desde mi punto de vista, el invierno no se está acercando, el verano se está acercando para el Arbitraje Internacional, tanto el comercial como el de Inversión, y eso es por dos grandes razones: La primera, el arbitraje se trata de una necesidad humana fundamental, un requisito fundamental de toda sociedad, en específico, sociedades libres y democráticas.

El arbitraje, a final del día es una creación de las partes, una creación del consentimiento. El arbitraje surge cuando dos partes, dados los sistemas legales virtuales de hoy en día, dan su autonomía para formar una relación, suscribir contratos, casarse, firmar asociaciones, etc. Cuando hay partes que hacen eso, partes que contratan o forman asociaciones y caen inevitablemente en un conflicto, naturalmente quieren medios para arreglar la relación que se ha roto; quieren medios para resolver sus disputas, así como quieren medios para comenzar relaciones con beneficios mutuos en primer lugar.

El arbitraje es el medio que las personas escogen para resolver sus relaciones, un medio ajustado a sus propias posiciones, a sus intereses particulares; y el arbitraje en ese sentido entiende una de las aspiraciones fundamentales del estado de Derecho, le da efecto a la libertad de las partes, la autonomía de las partes no solo para suscribir contratos sino para arreglar sus contratos cuando estos se ven afectados. Esto es de nuestro interés, pero más importante, es del interés del estado de Derecho, que esas promesas de cómo arreglar surtan efectos y que los Laudos Arbitrales arreglen relaciones de manera paritaria al surtir efectos.

Esa es una razón fundamental para que esos que critican al arbitraje internacional por no respetar el estado de Derecho o socavándolo están equivocados, ya que el arbitraje respeta el estado de Derecho, a los derechos civiles básicos de la mejor manera posible. Adicionalmente, una gran cantidad de razones a las cuales me referiré dentro de poco como las 6 “E”.

El arbitraje también respeta al estado de Derecho en otros sentidos, porque, primero que nada, es más Eficiente y más Expedito, tiene más Experticia, es más Equilibrado, más Ejecutable y más Electrónico que las alternativas disponibles. Se los explicaré en un momento.

Esas 6 “E” se aplican a cualquier tipo de arbitraje y así promueven el estado de Derecho, pero se aplican de manera particular al Arbitraje Internacional en cada caso. El Arbitraje Internacional promueve el estado de Derecho, entiende las aspiraciones de las partes que quieren justicia mejor que las demás alternativas, como tribunales nacionales o internacionales. Echemos un vistazo a por qué pasa esto.

El Arbitraje Internacional tiene más Experticia que los tribunales nacionales alternativos porque las partes tienen la libertad de escoger al Tribunal Arbitral, después de que ha nacido el conflicto. Luego de que el conflicto nace, las partes ya sea que tengan una póliza de seguros, un contrato de construcción o un proyecto de infraestructura para construir una red de telecomunicaciones, las partes en cada uno de esos casos son libres, y casi siempre escogen tribunales arbitrales expertos y especializados en esas materias. En casos de seguros, las partes seleccionan a expertos en seguros, en casos de construcción, las partes seleccionan a expertos en construcción, en casos de empresas conjuntas o joint ventures, que van a construir una red de telecomunicaciones, las partes escogen árbitros con habilidades en esas disciplinas particulares.

Además, las partes son capaces de escoger árbitros que estén calificados en derecho correspondiente, que hablen el idioma correspondiente, y todas esas decisiones son tomadas por las mismas partes que son las que tienen el mayor conocimiento en cuanto a lo que respecta su conflicto, qué disciplinas, qué habilidades serán necesarias para que de manera eficiente, efectiva y justa se resuelva. Las partes tienen más conocimiento que cualquier otra persona en el mundo, y tienen el incentivo más grande para asegurarse de que el Tribunal sea escogido adecuadamente y que sea el mejor Tribunal Posible para resolver el conflicto. Eso tiene un contraste grande en comparación con los tribunales ordinarios quienes escogen jueces de manera arbitraria y al azar, casi como un lanzamiento de moneda. Escogen jueces que no están especializados en disciplinas particulares, sino que necesariamente deben decidir cualquier tipo de controversia, desde una controversia sobre impuestos, sobre materia ambiental, arrendaticia, conflictos sobre consumo hasta seguros y construcciones, que las partes presentan a quien va a tomar la decisión.

Por esas razones, el Arbitraje Internacional tiene más experticia que las demás alternativas y, por lo tanto, cumple de manera más efectiva el estado de Derecho al proveer una decisión mejor informada y más experta que los tribunales ordinarios. Esa es una de las razones por las cuales las partes comerciales prefieren abrumadoramente el Arbitraje Internacional antes que las alternativas.

La segunda “E” de la que me gustaría hablarles es la del Equilibrio. Las partes escogen el Arbitraje Internacional porque es más equilibrado, es más neutral, más objetivo y menos sesgado que las alternativas disponibles de los tribunales ordinarios. Las partes son libres de escoger a sus propios co-árbitros, árbitros nominados por las partes de los cuales acordarán cuál será el árbitro presidente. Muchas veces escogerán como sede del arbitraje un lugar neutral. Si las partes no logran ponerse de acuerdo en quién será el árbitro presidente, aunque usualmente se lograr un acuerdo y obtienen un tribunal excepcionalmente imparcial, pero si las partes no llegan a un acuerdo, una institución arbitral experta escogerá al árbitro presidente. La regla básica para escoger un árbitro presidente es que él o ella tengan nacionalidad neutral, no la misma nacionalidad que alguna de las partes.

Así uno tiene que comparar ese proceso que produce a quien tome la decisión de forma excepcionalmente imparcial con el proceso que de otra manera se hubiese obtenido en los tribunales ordinarios, donde cada parte demanda en su propia jurisdicción, garantizando así una ventaja local y claro está que ninguna parte quiere estar en el terreno de la otra, por lo tanto, frecuentemente se realizan procedimientos paralelos. Pero esos procedimientos paralelos son cada uno en tribunales nacionales, en la jurisdicción respectiva de cada parte y eso no es imparcialidad, son dos campos desiguales, dos campos que no están nivelados, y de nuevo, te preguntas ¿Cuál cumple mejor con el estado de Derecho? Son los Tribunales ordinarios los que producen un medio de resolución de conflictos atenuado, defectuoso.

Otras dos “E” que podemos mencionar de manera breve se originan de algunas de las características del arbitraje que ya hemos mencionado, las cuales son que el arbitraje es más Eficiente y más Expedito que las alternativas. El arbitraje es más Expedito y por lo tanto más Eficiente porque las partes son libres de diseñar el procedimiento arbitral para que se ajuste a sus circunstancias particulares, sus conflictos particulares. Si alguna de las partes quiere cuestiones como conferencias con testigos o inspecciones, a diferencia de los jueces de los Tribunales Nacionales, los árbitros no están atados a normas antiguas de procedimiento civil, no están atados a fronteras nacionales respecto a las inspecciones judiciales. En la mayoría de los casos no se benefician de las innovaciones procedimentales que han ocurrido en los últimos 15 años en donde la mayoría de las instituciones arbitrales han introducido cuestiones como los procedimientos expeditos, ceses anticipados. Los reglamentos de ICC, SIAC y otras instituciones contienen mecanismos con vías rápidas para resolver conflictos de menor cuantía o menos complicados, produciendo laudos finales vinculantes en un período menor a 6 meses.

También es importante saber que los laudos arbitrales sujetos a la Ley Modelo UNCITRAL y otras legislaciones nacionales de arbitraje no están sujetan a instancias interminables de apelación o múltiples niveles de apelación, lo cual termina poniendo a las partes de nuevo en un tribunal después de varios años o décadas según el país que sea, iniciando el procedimiento otra vez.

Hay un dicho que dice “Justicia tardía es justicia denegada”. Cundo los tribunales ordinarios retrasan la justicia como suelen hacerlo en comparación con el Arbitraje Internacional, de una forma muy cierta, es una justica negada.

El arbitraje también es más ejecutable en comparación con los tribunales ordinarios, eso es porque las convenciones de las cuales les he hablado anteriormente, como la Convención de Nueva York, la Convención CIADI, las cuales obligan a los Estados signatarios a reconocer y ejecutar laudos arbitrales sujetos solo a limitadas excepciones sobre jurisdicción en cuanto a orden público y graves irregularidades procesales. No hay derecho a apelar en el Arbitraje Internacional y por eso no hay una obligación a ir a instancias interminables de información legal adicional y reconsideraciones de decisiones que ya fueron dictadas por un tribunal experto; eso necesariamente quiere decir que el procedimiento de arbitraje es sustancialmente más rápido que las alternativas de los tribunales ordinarios.

También es sustancialmente más propicio a producir un resultado que será reconocido en otras jurisdicciones. Las sentencias de los tribunales ordinarios no están sujetas a convenciones internacionales como la Convención de Nueva York o la Convención CIADI. Como consecuencia, una sentencia de un tribunal ordinario no resuelve realmente el conflicto de las partes del modo que ellas quieren. Una sentencia de un tribunal ordinario simplemente comienza un nuevo capítulo en el conflicto de las partes, un capítulo dedicado a negar el reconocimiento de la sentencia del tribunal ordinario, a diferencia de los laudos en los Arbitrajes Internacionales donde en más del 90% de los casos son cumplidos de manera voluntaria, y donde además cumplen voluntariamente con la convención la cual establece medios para ejecutarlos.

La última E y la última razón por la cual el Arbitraje Internacional no tiene una conexión o cumplimiento atenuado del estado de Derecho, sino que sustancialmente lo mejora en comparación con las alternativas, es una nueva E, y es que el Arbitraje Internacional es más Electrónico en estos días de Pandemia. Algunos podrían pensar que si ya no se pueden realizar audiencias presenciales, si los abogados no pueden viajar por el mundo para reunirse con sus clientes para presentar su caso ante un tribunal arbitral, si los tribunales arbitrales no se pudieran reunir y deliberar en cuanto a cómo debería estar redactado en laudo, cómo debe ser decidido un caso, entonces el procedimiento arbitral se detendría, así como muchos tribunales nacionales han detenido sus labores o al menos han recortado drásticamente sus operaciones rutinarias. Lo opuesto es cierto en el Arbitraje Internacional, en el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur nuestra carga de casos es el doble de lo que fue el año pasado en esta fecha.

Otras instituciones arbitrales como el CIADI y otras, reportan un incremento significante de casos. No es que el procedimiento arbitral esté menos disponible durante la pandemia, de hecho, de cierta manera ha estado más disponible, así como todos estamos aquí desde todos los continentes del mundo, como José Gregorio mencionó, participando en esta conferencia online, las partes pueden llevar audiencias remotas o virtuales, el procedimiento arbitral ha seguido adelante no solo con el incremento de los casos sino con el incremento en el acceso a las audiencias. Las partes que anteriormente tenían que gastar mucho dinero y tiempo viajando a cualquier locación geográfica, ahora de cierto modo se dan cuenta de lo ideal que es el Arbitraje Internacional, tienen verdaderas audiencias internacionales realizadas de manera remota y la tecnología ha permitido que esas audiencias se lleven a cabo tan efectivamente como lo serían de manera presencial.

Por supuesto, hay circunstancias particulares, circunstancias excepcionales donde esto no pueda ser posible ya sea por la deficiencia en el acceso al internet por distintos obstáculos como las distintas zonas horarias, pero en todos los casos eso no es cierto, en todos los casos prácticamente los tribunales arbitrales han encontrado soluciones con el uso de la tecnología permitiendo así que a pesar de la pandemia el procedimiento arbitral siga adelante incluyendo la realización de audiencias y la emisión de laudos finales.

Todo eso me hace pensar que no es el invierno el que se acerca, es el verano el que se acerca. De nuevo, el Arbitraje Internacional ha demostrado ser más flexible, capaz de ajustarse a las necesidades de las partes para que se resuelvan sus conflictos de acuerdo al estado de Derecho, más capaz de ajustarse a las seis E, obteniendo resultados acordes al estado de Derecho. Ese es el reto que todos debemos enfrentar para estar a la altura de esas necesidades y así asegurarnos de que en realidad se acerque el verano para el Arbitraje Internacional y estoy seguro de que juntos podemos hacer eso.

Gracias por la oportunidad de poder hablar con ustedes este día.

JGT: Muchas gracias profesor Born. Vamos a empezar con las preguntas. La primera es: ¿En las discusiones recientes del Grupo de Trabajo III de la UNCITRAL sobre Reformas del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados, en particular, con la creación de códigos de inversión multilateral, está la posibilidad de apelar decisiones donde se cuestionan varias de las E, Eficiencia, Expedito, Ejecutabilidad e incluso el Equilibrio?

GB: Sí, sí creo que algunas de las críticas que inspiraron al Grupo de Trabajo de la UNCITRAL a empezar a estudiar estas propuestas reflejan un desacuerdo respecto a las seis E. Creo que ha habido quejas sobre aspectos, especialmente en el Arbitraje de Inversión, del Equilibrio de los tribunales arbitrales, y ha habido críticas, de nuevo, en el capo del Arbitraje de Inversión respecto a la eficiencia y la rapidez del procedimiento arbitral. Creo que esas críticas están equivocadas y que la reacción de muchos países a esas críticas lo destaca. Pienso que respecto al Equilibrio, si miran los antecedentes en los casos de inversión, específicamente los arbitrajes en CIADI, la experiencia no muestra para nada que haya habido falta de equilibrio, al contrario, ha habido una neutralidad y objetividad demostrable en las decisiones del Arbitraje de Inversión.

La profesora Susan Frank ha realizado un estudio empírico completo respecto de los resultados de los arbitrajes en CIADI. El estudio concluye de manera amplia y con términos sencillos que puedes dividir las decisiones de Arbitraje de Inversión en tres tercios si lo ponemos de algún modo, cada una reflejando aproximadamente 30% del número total de Arbitrajes Internacionales. En un tercio de esos casos el Estado ganó completamente, en otro tercio de esos casos los inversores ganaron, pero casi siempre de manera parcial y en el último tercio de esos casos las partes de manera conjunta llegaron a un acuerdo luego de comenzado el arbitraje.

Desde mi punto de vista, ese no es un antecedente en cuanto al proceso de toma de decisiones al que le falte Equilibrio, por el contrario, es precisamente un antecedente de un procedimiento que produce resultados equilibrados y justos y es particularmente notable que un tercio de los conflictos sean resueltos de forma amigable a través de acuerdos y creo que eso es un logro excelente y recalca la justicia del procedimiento de Arbitraje de Inversión.

Creo que cuando uno es honesto sobre la propuesta de la Unión Europea sobre un tribunal de inversión y discusiones similares sobre ese tema en el Grupo de Trabajo de la UNCITRAL es todo menos equilibrado. El procedimiento para escoger árbitros en el Arbitraje de Inversión como en otros arbitrajes es esencialmente un procedimiento equilibrado. Cada parte, el Estado por un lado y el inversor extranjero por el otro, escogen un árbitro y eso es equilibrado. Las partes en conjunto escogen al Árbitro Presidente y eso, de nuevo, es perfectamente Equilibrado. Si no se ponen de acuerdo, una institución arbitral independiente escogerá a un árbitro neutral que no tenga la nacionalidad de ninguna de las partes luego de haber revisado exhaustivamente cualquier conflicto de interés, eso también es perfectamente Equilibrado. Las propuestas de las críticas a la Resolución de Conflictos entre Estado-Inversor es reemplazar eso con un tribunal escogido completamente por un conjunto de partes, a saber, los Estados anfitriones. Eso sería lo suficientemente malo como si fuera un tribunal ordinario responsable de resolver cualquier tipo de conflicto entre Estados, similar a la Corte Internacional de Justicia. Pero la Unión Europea quiere hacer algo distinto y desde mi punto de vista algo más perjudicial.

Ellos quieren que de manera unilateral se escojan a todos los jueces para que resuelvan una categoría, una categoría relativamente pequeña de conflictos entre Estados e Inversores y eso es recordar a la Cámara Estrellada de la Inglaterra medieval donde el Rey escogía a todos aquellos que decidirían sobre la libertad y la vida de sus enemigos. Eso no es equilibrado y no está pensado para ser equilibrado, piensen en eso. A lo que realmente aspiran esas críticas es a asegurarse que el procedimiento de resolución de conflictos no sea equilibrado.

JGT: Profesor Born, ¿Usted diría que no hay en realidad una crisis de legitimidad sino una reacción de los Estados, básicamente por la responsabilidad creciente derivada del Arbitraje de Inversión?

GB: Yo diría que no es una crisis de legitimidad, de algún modo es una crisis amarga. Lo que en realidad está en peligro es que los Estados no quieran hacerse responsables y si te das cuenta en quiénes han sido los principales proponentes de esos cambios, los que critican la Resolución de Conflictos entre Estado-Inversor, desde Donald Trump, Vladimir Putin, hasta Hugo Chávez, creo que se pueden ver las realidades de esas críticas.

JGT: Gracias profesor Born. Nuestra segunda pregunta es: Dada la ventaja de tener expertos como árbitros, ¿Puede el arbitraje ser usado para abordar asuntos como el cambio climático y Derechos Humanos, por ejemplo, en cadenas de consumo? De ser así, ¿El problema del orden público sería un obstáculo?

GB: Es una excelente pregunta que requiere un mayor razonamiento y discusión. El arbitraje se ha usado en una gran variedad de materias como las mencionadas, cambio climático, Derechos Humanos, y se ha utilizado en alguna medida de forma exitosa en esas materias. Creo que particularmente el Tribunal de Arbitraje Deportivo al ser utilizado para resolver problemas complejos que usualmente se refieren a cuestiones de dignidad personal, de conducta cuasi criminal, ha sido utilizado en esa área de forma exitosa.

El arbitraje ha sido utilizado de manera exitosa en el contexto de corrupción, los tribunales arbitrales de algún modo han estado por encima de los tribunales ordinarios en cuanto a identificar la corrupción en las relaciones comerciales, deduciendo las consecuencias legales apropiadas. De allí que se pueda ver en el Arbitraje de Inversión y el Arbitraje Comercial Internacional la transparencia internacional. Las principales ONG en el campo de los esfuerzos contra la anti corrupción incluyen cláusulas de arbitraje y compromisos de anti corrupción para que sean utilizados por municipios y agencias del Estado en la concesión de contratos públicos donde la corrupción puede ser un problema y creo que por eso el arbitraje es una promesa real para que se utilice en materias como el cambio climático, Derechos Humanos, especialmente en el campo de los Derechos Humanos si los países aceptan la posibilidad de que los conflictos sobre Derechos Humanos sean resueltos a través del arbitraje en oposición a otros mecanismos, entonces creo que hay una gran posibilidad de que eso pase.

JGT: Excelente. Nuestra siguiente pregunta es: Estoy totalmente de acuerdo con usted en cuanto a que el Arbitraje Internacional es el resultado de permitir que las partes libremente suscriban contratos, incluyendo en esos contratos cómo resolver los conflictos, aun así, hay muchos países en el mundo hoy en día que no respetan la libertad individual como lo hacemos en las sociedades occidentales, sin embargo, ¿Crees que el arbitraje internacional tendrá una primavera en el futuro?

GB: Sí lo creo. Creo que obviamente hay diferencias significativas en todo el mundo en cuanto a sistemas políticos y las distintas formas en las que se escuchan las voces del pueblo. Ningún país tiene la receta perfecta de cómo esos ideales se pueden realizar. En el campo de las actividades comerciales, en su mayoría, los países han reconocido en los últimos 30 años que las partes privadas, empresas privadas juegan un rol de liderazgo esencial en las actividades comerciales y eso ha sido así en la mayoría de las jurisdicciones alrededor del mudo, obviamente hay diferentes enfoques en distintos países y a veces algunos países no se adhieren a ese consenso usualmente como consecuencia del severo daño económico.

Por eso, por el rol central de las partes privadas en las actividades comerciales, la mayoría de los países, tanto en mis expectativas como esperanzas, continuarán reconociendo la importancia crítica del arbitraje para resolver conflictos comerciales. Eso es especialmente cierto en las relaciones comerciales internacionales donde las partes no se hacen la pregunta de ¿No es mejor dejar la resolución de disputas comerciales a las partes comerciales y los tribunales que escogen? Pero también la dificultad añadida sobre ¿qué país tiene permitido resolver controversias comerciales?, ¿Qué tribunales pueden resolverlas? Y ¿Cómo haría sus decisiones ejecutables fuera de sus propias fronteras?

El Arbitraje Internacional a través de la Convención de Nueva York y la Convención CIADI han asumido ese reto y han aportado un medio efectivo de resolución de conflictos internacionales, que al final del día, particularmente, todos los países, cual sea su complejidad política, quieren que suceda. Como consecuencia, sigo pensando que el verano se acerca para el Arbitraje Comercial Internacional.

JGT: Nuestra siguiente pregunta es de uno de los miembros de la AVA, Asael Socorro, ¿Qué tan factible es la implementación en un futuro de la inteligencia artificial, un árbitro robot como sustituto de un árbitro humano?

GB: Le pediré a mi computadora que responda a eso. Pero mientras intenta procesar la respuesta, déjame decir que probablemente sea un futuro muy lejano antes de que la inteligencia artificial reemplace a la inteligencia humana para resolver conflictos ya sean nacionales o internacionales. Lo difícil de dejar que un algoritmo resuelva tu conflicto es que siempre vas a querer saber quién escribió ese algoritmo y qué dice realmente el algoritmo. Soy bastante escéptico en cuanto a que unas partes comerciales sofisticadas estén dispuestas a renunciar su rol en el procedimiento arbitral, o a la selección de árbitros y presentar su caso a máquinas, incluso si se trata de un algoritmo que pueda resolver de manera confiable las controversias de las partes y produzca algo inteligible en circunstancias particulares.

JGT: Gracias Profesor Born. La siguiente pregunta es de Pedro Rengel: La apelación contra el laudo arbitral recientemente ha sido incluida como una opción de las partes en algunos centros de arbitraje internacional y algunas jurisdicciones ¿Ve alguna tendencia de las partes en optar por dichas alternativas o es algo poco usado?

GB: Primero que nada, estoy de acuerdo con esa premisa de la pregunta. Se ha visto especialmente en los últimos 5-10 años, las instituciones arbitrales incluyeron cambios a sus reglamentos que permiten a las partes la posibilidad de optar por una especie de mecanismo de apelación. Mi propia experiencia es que esto se usa con poca frecuencia, y en mis discusiones tanto en Europa, Asia y los Estados Unidos, las partes comerciales son bastante escépticas respecto al valor de dicho mecanismo. Creo que tiene que ser visto desde el contexto de la primera “E” que hablamos, la Experticia del Tribunal Arbitral, cuando las partes pueden escoger al Tribunal después que ha surgido una controversia; cuando las partes están directamente involucradas en la selección del tribunal arbitral; cuando una institución arbitral experta selecciona a los árbitros basado en su conocimiento institucional y experiencia donde las partes no se pusieron de acuerdo sobre la escogencia del tribunal arbitral, si puedo decirlo sin rodeos, es menos probable que se cometa errores graves.

En donde  es probable que se cometa errores es si se tiene a un único juez de un tribunal nacional elegido al azar sin experiencia particular en el campo, necesita apelaciones porque ha creado una receta para los errores. Tienes menos riesgo de eso en un tribunal de tres personas elegidas a posteriori por partes con conocimiento íntimo del caso y un incentivo para tener tomadores de decisiones expertos.

Creo que, además, los comerciantes son escépticos sobre el valor de una apelación, incluso si uno acepta que la decisión de primera instancia en algunas circunstancias será una decisión errónea o equivocada. Para elegir una apelación deben tener la confianza de que una decisión de segunda instancia llegará a la decisión correcta de tal vez una decisión equivocada en un número suficiente de casos para justificar el tiempo y el gasto.

Creo que si se tiene un tribunal de apelación elegido arbitrariamente, el riesgo de que un nuevo error anule un resultado inicial correcto aumenta y, por lo tanto, creo que muchos comerciantes son profundamente escépticos sobre el valor de un mecanismo de apelación.

Todo lo que he dicho sobre el arbitraje internacional al final del día se basa en la autonomía y el consentimiento de las partes comerciales. Si quieren un proceso de apelación, incluso si eso no tiene un sentido particular, cuando lo piensas bien, tendrán la libertad bajo muchas reglas institucionales para hacerlo. El hecho de que elijan no hacerlo es importante, pero no debe negárseles la libertad de hacerlo por la razón que lo deseen.

JGT: La siguiente pregunta es: La confidencialidad es una de las características esenciales de los procesos de arbitraje internacional ¿Cree que, si los casos son demasiado confidenciales, tal vez sea una desventaja?

GB: Creo que la pregunta es buena, es una pregunta reflexiva, permítanme primero, si puedo, cuestionar la premisa solo un poco. La premisa es que la confidencialidad es un rasgo o característica esencial del arbitraje internacional, y eso no es del todo cierto, creo que una forma más acertada de decirlo es que la autonomía de las partes para decidir si un arbitraje es confidencial o no es una característica fundamental del arbitraje internacional. En algunos casos, las partes quieren confidencialidad, ya que la pregunta sugiere que eso es innegablemente cierto.

Hay caso en donde las partes en determinados sectores comerciales no desean la confidencialidad, como el sector marítimo. Hay otros sectores en determinados países, en donde los laudos arbitrales no son confidenciales y, de hecho, se distribuyen ampliamente entre los participantes del sector económico en determinados sectores económicos, según las necesidades de ese sector comercial.

Además, diferentes países adoptan diferentes enfoques a las cuestiones de confidencialidad implícita en el arbitraje internacional, algunas jurisdicciones, como el Reino Unido, Singapur, son buenos ejemplos de que tienen una obligación muy fuerte de confidencialidad implícita.

Otras Jurisdicciones son diferentes y no reconocen tal obligación dejando a las partes en libertad de dar a conocer el arbitraje y también el laudo arbitral, por lo que, aunque a menudo se escucha decir que la confidencialidad es un atributo o una característica esencial del arbitraje internacional, eso no es totalmente cierto, de hecho, al igual que otros aspectos del proceso arbitral, es una imagen más diversa y variada, y creo que las partes comerciales deberían pensar en considerar seriamente si, de hecho, en relaciones contractuales particulares, en circunstancias particulares, la confidencialidad es algo que quieren o algo que ellos no quieren.

Creo que, en general, el movimiento de las instituciones arbitrales durante los últimos quince años hacia una publicación de memorias arbitrales es una buena tendencia. Creo que pone a disposición de la comunidad arbitral laudos redactados que no identifican a las partes comerciales en la disputa, pone a disposición del público comercial, la comunidad arbitral, el arduo trabajo previo de consejos y árbitros y proporciona orientación en circunstancias comparables en el futuro y, de esa manera, creo que el proceso arbitral, si los laudos están disponibles de manera más gratuita, avanzará.

Finalmente, para concluir, debo decir que un número sustancial de laudos comerciales ya se abren camino hacia el dominio público y, por supuesto, como todos sabemos, la mayoría de los laudos arbitrales de inversión pasan a ser de dominio público ya sea porque las reglas institucionales relevantes prevén transparencia, no confidencialidad, o porque en la ejecución del reconocimiento u otros trámites los laudos se hacen públicos.

JGT: Gracias. La siguiente pregunta es: En derecho deportivo el arbitraje es un gran acierto para resolver controversias, considero que es una gran opción para poder resolver situaciones comerciales de manera simple y con mayor velocidad que por los medios ordinarios, aún más en las condiciones de Venezuela y su sistema de justicia. ¿Cómo afecta el cumplimiento de los laudos en Venezuela si se requiere que los tribunales especiales cumplan con esas decisiones cuando una de las partes no lo hace voluntariamente? ¿De qué manera sugiere hacer efectivo el cumplimiento?

GB: Estoy totalmente de acuerdo con las observaciones de la pregunta sobre el uso del arbitraje en disputas deportivas. Creo que el Tribunal de Arbitraje Deportivo de Lausana, Suiza, ha realizado un trabajo espectacular en el campo. Creo que algunos de nosotros olvidamos cuando miramos los Juegos Olímpicos que el Tribunal de Arbitraje Deportivo es realmente esencial para la conducción eficiente de los Juegos Olímpicos, es capaz de que su tribunal pueda tomar decisiones y, en algunos casos, es cuestión de horas donde hay mucho en juego.

Creo que el uso de procedimientos expeditos en arbitrajes comerciales de alguna manera se ha aprendido de eso, de una manera que no se ha comentado extensamente, pero la capacidad de los arbitrajes deportivos para actuar de manera rápida creo que tuvo influencia tanto en el arbitraje de emergencia como en los procedimientos expeditos.

Hoy en día en el arbitraje de emergencia, los árbitros se nombran a veces incluso antes de que la solicitud de arbitraje se realice. Después de que se haya presentado la solicitud, a menudo, se otorga laudos cautelares, decisiones cautelares en espacio de literalmente horas y, a veces, días, y eso puede ser esencial tanto en la preservación del statu quo en disputas particulares, como en la resolución final de la disputa de las partes de una manera justa y equitativa.

Obviamente, las cuestiones de reconocimiento son importantes, el cumplimiento voluntario es bastante sustancial con los laudos arbitrales, pero en parte se debe a que los involucrados actúan a la sombra de la ley que cumplen, en parte porque saben que si no lo hacen, en última instancia, se verán obligadas a cumplir en la medida en que determinadas jurisdicciones se nieguen a reconocer los laudos arbitrales cuya promesa está socavada.

Sin embargo, una de las verdaderas razones del éxito de la Convención de Nueva York es porque es global y porque un acreedor del laudo, una parte que obtiene un laudo, no necesita ir solo a las jurisdicciones de origen de los deudores del laudo, sino que puede ir a 165 jurisdicciones de todo el mundo para tratar de reconocer y hacer cumplir ese laudo.

Es muy difícil huir y esconderse cuando el único lugar al que puedes ir es Corea del Norte, que no es parte de la convención de Nueva York y, por lo tanto, aunque algunos países lo han hecho menos bien de lo que deberían, la mayoría de los países de hecho, lo han hecho bastante bien en el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros y donde no lo han hecho otros países, si puedo decirlo de esta manera, puede un país tomar el relevo.

JGT: Gracias profesor Born. La siguiente pregunta, está en línea con la pregunta de Azael Socorro, ¿Conoce algún caso en el que la inteligencia artificial haya redactado el laudo arbitral?

GB: Mis respuestas hasta ahora han sido largas, esta es un breve no.

JGT: Genial. Otra pregunta del señor Adolfo Hobaica, Entiendo que el arbitraje está ocupando espacios más amplios en la resolución de controversias en el mundo, ¿cree que se deben reducir los costos y honorarios de los árbitros?

GB: Esa es una buena pregunta, es una que a menudo está en la mente de las partes comerciales. Las partes comerciales, tanto en el momento de la pandemia como en otros momentos, obviamente, siempre se esfuerzan por lograr la máxima eficiencia y en todo eso se incluye al arbitraje.

Mi propia opinión es que, aunque es importante estructurar cuidadosamente los arreglos de honorarios para los árbitros, esos honorarios de árbitros u honorarios institucionales son realmente la parte más pequeña de los costos generales en la resolución de disputas de arbitraje internacional en general.

El costo predominante son, por supuesto, los costos para el consultor respectivo de la parte. Los honorarios de los abogados son al menos 10 veces los del tribunal arbitral, a veces muchos más en la mayoría de los casos y, por lo tanto, en mi opinión, ese es el enfoque principal de los esfuerzos para garantizar la eficiencia y eficacia de los costos del arbitraje internacional.

También creo que el tiempo que dedican las partes, así como la cuota que pagan a su consultor externo, es una distracción muy importante en términos de tiempo de gestión, el costo de la asesoría legal interna también son costos significativos que deben tomarse en cuenta.

En mi opinión, la forma más importante de tenerlos en cuenta para garantizar la eficiencia del proceso arbitral y de la resolución de disputas, es un poco como los límites de Uber o taxi, pagas por hora en la mayoría de los casos y mientras más tiempo se lleva resolver una disputa más va a costar tanto en tiempo interno como, en consecuencia, tiempo de asesoría externa.

Como consecuencia, creo que los arreglos de honorarios que brindan al tribunal arbitral un fuerte incentivo para resolver la disputa de una manera eficiente en lugar de una manera ineficiente, son fundamentales. Lo que no significa que el tribunal tenga menos que cobrar, sino cobrar de manera más inteligente, lo que significa pagarle al tribunal por producir un resultado dentro de un plazo rápido que no esté dentro de un plazo prolongado porque al hacerlo se asegura de que la porción más grande de los costos reales de las partes se incluya.

También me preocupa hasta cierto punto que no se pueden limitar demasiado los honorarios pagados al tribunal arbitral en particular porque en algún momento comienza a degradar la calidad, es necesario asegurarse de que el tribunal tenga el incentivo adecuado para prestar completa atención a las pretensiones de las partes y preparar un laudo que realmente exponga de manera cuidadosa y reflexiva la decisión del tribunal.

JGT: Gracias profesor Born. La siguiente pregunta la hace Marines Corrá, quien es miembro de la Junta Directiva de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje ALARB, nuestro saludo a Marines. Pregunta: a su real saber y entender, en qué medida la intención de las cortes judiciales de interferir en el arbitraje puede poner en peligro la eficacia y las ventajas generales del arbitraje y qué sugiere que podrían hacer las instituciones, los centros, las organizaciones internacionales, etc., para abordar este problema.

GB: Esa es una buena pregunta, y estoy totalmente de acuerdo en que la interferencia judicial en el proceso arbitral podría, si la prevalencia o generalización socava el proceso arbitral, anular muchas de las seis “E” de las que hablamos anteriormente, afortunadamente, la mayoría de los tribunales de los países no lo han hecho. En la mayoría de los países, los tribunales han adoptado una regla de lo que yo llamo no injerencia judicial en el proceso arbitral.

La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, en el artículo 5 prevé un requisito expreso de que los tribunales no pueden intervenir en el proceso arbitral excepto cuando así lo disponga la misma ley modelo.

Las disposiciones para la participación de una corte en el proceso arbitral son extremadamente limitadas; están limitadas a la constitución del tribunal, si las partes no han acordado lo contrario. Se prevé, muy limitadamente, la posibilidad de que una corte se pronuncie de manera interlocutoria sobre impugnaciones jurisdiccionales y finalmente sobre la anulación del laudo arbitral final pero solo por motivos muy limitados.

Los Tribunales de la mayoría de los países donde se adoptó la ley modelo han dado pleno efecto al artículo 5 y, en las jurisdicciones sin ley modelo como los Estados Unidos, por ejemplo, los tribunales han reconocido una obligación generalizada de no injerencia judicial; en virtud de la Convención de Nueva York surge el mismo requisito en el artículo 2 de la Convención y, nuevamente, los tribunales de la mayoría de los países han cumplido esa obligación bastante bien.

Creo que la pregunta subraya una observación más amplia sobre la importancia de la cooperación público-privada en el arbitraje internacional.

El arbitraje internacional no es un proceso independiente que no tiene nada que ver con la ley nacional o los tribunales nacionales, sino que el arbitraje internacional se transforma debido a la asociación entre empresas internacionales, por un lado, la legislación nacional, los tribunales nacionales, por el otro, ambos trabajando juntos para su beneficio mutuo a largo plazo, es en el mejor interés de todos y, hasta ahora, los tribunales nacionales en comparación con los últimos desde 1958 cuando se redactó la Convención de Nueva York, han mantenido ese compromiso.

Si la transformación continua, será necesario que los tribunales nacionales y las legislaciones nacionales sigan haciéndolo de forma incondicional y comprometida. Creo que, porque a las empresas les conviene que sigan haciéndolo, pero si no lo hacen, el arbitraje internacional y el propio comercio internacional se verán amenazados.

JGT: Gracias profesor Born. Tenemos más o menos tres preguntas más, si tiene tiempo, me gustaría leerlas todas.

GB: ¿Por qué no?

JGT: Perfecto. La siguiente pregunta: dada la nueva forma de audiencias virtuales en el arbitraje, ¿existe la posibilidad de que los árbitros lo encuentren menos atractivo considerando que las audiencias se llevan a cabo virtualmente y no en persona? Además, ¿podría eso perjudicar a las partes de alguna manera?

GB: Es una buena pregunta, va a mi sexta “E” que el arbitraje es más electrónico que las alternativas y, por lo tanto, es más capaz de hacer frente a la pandemia actual y, después de que la pandemia finalmente desaparezca, será más capaz de proporcionar una resolución de disputas eficiente en el futuro.

Creo que la respuesta a la primera parte de la pregunta es ¿prestas más atención o menos atención en una audiencia con zoom que en una audiencia en persona? Depende un poco de cómo estés reaccionando conmigo. ¿Me estás prestando atención en este zoom? ¿O me prestarían más atención si estuviera en el otro extremo del gran auditorio?

Hágase esa pregunta también, si acaba de llegar en un avión desde el otro lado del mundo y está luchando con el desfase horario y si, como algunos árbitros, no tiene 35 años sino 75 años, creo que, de alguna manera, las audiencias de zoom permiten que las personas presten más atención, obviamente ya se ha hablado sobre la fatiga del zoom y cosas por el estilo y, a veces, mientras me siento aquí solo en esta sala y miro el pequeño punto blanco en mi computadora, me pregunto si alguien está realmente escuchando, pero creo que la experiencia enseña que las personas escuchan, prestan atención y que todos necesitamos ajustarnos a los cambios en la tecnología, pero las audiencias remotas ofrecen ahorros muy reales en tiempo y dinero y por esa razón probablemente nos convertiremos en la ola del futuro.

JGT: Excelente. La siguiente pregunta la publica Alicia Larrazábal, una de nuestras queridas integrantes del capítulo internacional de la AVA. Ella pregunta: ¿Qué papel cree que debería desempeñar el árbitro en el desarrollo del estado de derecho? por ejemplo, el COVID 19 interrumpió numerosos contratos y muchas cláusulas hardship y surgieron muchas causas de fuerza mayor ¿Cree que los árbitros pueden tener la facultad de adecuar contratos en ciertos casos a pesar de que existe una jurisprudencia segura, laudos arbitrales, sentencias que permiten esta posibilidad?

GB: Es una buena pregunta, es una pregunta desafiante. Primero, creo que los árbitros juegan un papel muy importante en la defensa del estado de derecho y en el desarrollo del estado de derecho por todas las razones que se describieron anteriormente.

Creo que los árbitros internacionales hacen un mejor trabajo en las disputas internacionales. Creo que hacen un mejor trabajo en la defensa del estado de derecho que el que hacen lo tribunales nacionales.

Los árbitros tienen libertad para aplicar la ley, el estado de derecho, según su opinión. Los procedimientos de anulación sustancial no implican una revisión sustantiva del fondo de la decisión de los árbitros del tribunal nacional de conformidad con el artículo 35 y el artículo 34 de la ley modelo. En casos de anulación no se reexamina el fondo de la controversia de la parte, por lo que, en un sentido, los árbitros tienen una discreción sustancial y, por otro lado, los árbitros tienen el mandato de aplicar la ley. El artículo 28 de la ley modelo les obliga a aplicar la ley escogida por las partes o las que determinaron que serían aplicables, no son libres.

El artículo 28 solo permite que actúen ex quae et bono si así las partes lo acuerdan, y si deciden sobre equidad sin autorización, violan su mandato.

Creo que una de las bellezas del arbitraje, una de las razones por las que el arbitraje internacional es tan popular es que los diferentes tribunales reaccionan a diferentes situaciones dependiendo de cuáles sean las reglas de derecho relevantes, dependiendo de cuáles sean las circunstancias fácticas subyacentes de diferentes maneras, a menudo los árbitros son llamados en plan para aplicar reglas arcaicas que pueden nunca haber sido concebidas para aplicarse en circunstancias como la pandemia, en otros casos pueden aplicar reglas bastante modernas que tal vez fueron redactadas con cosas como la pandemia en mente. Los árbitros tienen la experiencia y la flexibilidad de modular sus respuestas para adoptar unas respuestas matizadas dependiendo de las circunstancias de los casos individuales y de lo que la ley aplicable realmente proporciona o no proporciona.

JGT: Gracias. La siguiente pregunta la hace José Alberto Ramírez, quien es el Director Ejecutivo en funciones de AVA. La comunidad arbitral venezolana se enfrenta actualmente a un caso en el que los magistrados de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emitieron recientemente una decisión provisional que permite que un recurso ilimitado muy especial denominado “Avocamiento” sea un procedimiento para ordenar la remisión a esta sala de un arbitraje en curso (caso en trámite por una de las principales instituciones arbitrales, CEDCA) y la suspensión temporal del procedimiento arbitral pendiente de una decisión. Se trata de una intervención judicial indignante, y una violación a la ley de arbitraje venezolana, y a la jurisprudencia. Si este criterio judicial ilícito termina materializándose ¿diría usted que este precedente podría constituir base suficiente para futuros alegatos de situaciones arbitrales inconvenientes como base suficiente para impugnar la validez de un acuerdo de arbitraje que establece Venezuela como sede?

GB: Son algunas reacciones, en primer lugar, parece que como usted lo describe, se trata de una violación bastante flagrante del artículo 5 de la ley modelo UNCITRAL, el enfoque de no intervención judicial al que me refería hace unas preguntas atrás y el consenso abrumador de ambos, legislación y tribunales de todo el mundo, se refiere a que los tribunales no deben intervenir en el proceso de arbitraje hasta que haya concluido; es una norma sabia donde la Convención de Nueva York, si se trata de un arbitraje internacional, garantiza e impone obligaciones tanto a Venezuela como a otros Estados contratantes, y creo que si eso se hizo en este caso particular de una manera que pareciera que hace ley para establecer lo que era la ley venezolana, luego las partes que han escogido Venezuela como la sede de su arbitraje antes de esa decisión, basándose en la adhesión previa de Venezuela a la regla de no intervención judicial, tendría un argumento bastante serio de que el acuerdo de arbitraje o al menos esa parte del mismo que selecciona a Venezuela como sede del arbitraje, debe ser reexaminado bajo la doctrina de circunstancias fortuitas contra la regla de no intervención judicial, como una disposición fundamental del derecho de arbitraje internacional en la mayoría de los países.

Un giro de 180 grados en esa posición creo que plantearía preguntas muy serias sobre si el acuerdo de arbitraje o al menos la selección de Venezuela como sede seguiría siendo válida

Muchos tribunales intentan de manera correcta mantener la llamada cláusula patológica incluso si hay un término defectuoso o inválido en el acuerdo de arbitraje para que siga siendo válido ese acuerdo. En los términos que estamos conversando creo que un resultado bastante plausible sería que Venezuela como sede sería considerado inválido con base en circunstancias sobrevenidas o algo por esas líneas, pero que el acuerdo subyacente de arbitrar en una sede arbitral diferente permanecería en vigor.

JGT: Gracias. La siguiente pregunta es: gracias por su presentación y por responder preguntas, totalmente de acuerdo. Las soluciones a los llamados problemas del CIADI sugeridas actualmente por los estados y en particular, por la Unión Europea parecen en cambio crear nuevos problemas, particularmente con la propuesta de un tribunal de apelaciones y la creación de un tribunal permanente con los jueces elegidos por los estados, yo diría que la primavera puede llegar para el arbitraje comercial internacional, pero no estoy tan seguro de cuándo pasaremos por la tormenta de nieve que afecta al mundo del arbitraje de inversiones.

GB: Son apropiadas ambas preguntas.

Creo que hay fuerza en la metáfora de que tenemos una especie de tormenta de nieve para el arbitraje de inversiones del CIADI, las revisiones del TLCAN, un ejemplo tangible de esa tormenta de nieve, la decisión de ACHMEA y el tratado de la UE que termina los tratados bilaterales de inversión dentro de la UE es otra manifestación. Dicho eso, uno necesita mirar el arco más largo de la historia y sigo confiado, sigo teniendo esperanzas, incluso si a veces la confianza puede desvanecerse de que la humanidad al final hará lo correcto, que los beneficios del arbitraje de inversión, las contribuciones que ha hecho en las últimas décadas a la enorme reducción de la pobreza en todo el mundo, la enorme prosperidad que algunas partes del mundo han llegado a disfrutar llevará a los Estados, en última instancia, no solo a hacer lo correcto, sino también a hacer el bien y con eso me refiero no solo para resolver disputas de una manera que promueva el comercio y la inversión internacional, sino también que resuelva disputas que involucren la conducta de esos propios estados, de manera justa e imparcial.

Será, debo decir, que la unión europea cuando finalmente llegue el día en que los estados europeos no sean el hogar de los demandantes, sino que los estados europeos sean los demandados, decida que es hora de cambiar el sistema de estado-inversor y retiren las protecciones que prometieron a los inversionistas extranjeros, esa no es la forma en que un país, un organismo comprometido con el estado de derecho, se comportaría y creo que, en última instancia, la historia los juzgará, juzgará a los críticos del sistema del resolución de controversias entre inversor-Estado con mucha dureza.

JGT: Gracias profesor Born, nuestra última pregunta la hacen desde Argentina, ¿podría comentar algún avance relacionado con tratados en los que los estados hubieran establecido que cualquier controversia debe ser arbitrada a menos que las partes acuerden lo contrario? Gracias.

GB: La variedad de acuerdos de tratados siguen esas líneas generales. Creo que, en términos generales de los propios tratados bilaterales de inversión, muchos de esos tratados tienen las llamadas ofertas permanentes para arbitrar por los Estados anfitriones, que permiten a los inversionistas extranjeros optar por aceptar o no aceptar la oferta del Estado de participar en un arbitraje de inversión.

En un sentido similar a lo que plantea la pregunta, el estado anfitrión promete arbitrar a menos que el inversionista extranjero decida que no, en cierto sentido, los acuerdos de arbitraje comercial también cumplen ese paradigma en el sentido de que las partes siempre son libres de renunciar a sus derechos de arbitraje y en lugar de litigar sus disputas, las partes no lo hacen con mucha frecuencia, pero ciertamente son libres de hacerlo. A principios del siglo XX hubo una serie de tratados de arbitraje bilateral entre diferentes países en los que acordaron resolver ciertos tipos de disputas por arbitraje, como disputas fronterizas, ese tipo de cosas y esos tratados lamentablemente han caído en desuso. En parte, por el deseo de un sistema más global de resolución disputas internacionales, primero la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia.

Me pregunto si quizás no es el momento adecuado para pensar en los tratados de arbitraje bilateral entre estados como un medio para resolver disputas de una manera más fragmentada, pero que, no obstante, podría producir resultados más efectivos que los que vemos actualmente

JGT: Muchas gracias profesor, con estos comentarios finalizamos lo que creo que fue un evento fantástico y una conferencia profundamente interesante del profesor Born.

Me gustaría agradecer nuevamente a todos los que se conectaron a este webinar y, por supuesto, en nombre de la Junta Directiva de la AVA, expresar nuestro agradecimiento al profesor Gary Born por compartir sus ideas con nosotros hoy. Profesor Born, ¿le gustaría hacer un comentario final?

GB: Solo agradecerte a ti y a todos los participantes tanto por la atención como por las muy interesantes y estimulantes preguntas, ha sido un placer y un honor. Gracias

JGT: Muchas gracias. Pues los invitamos a seguirnos en nuestras cuentas de redes sociales en LinkedIn, twitter, Instagram, Facebook y suscríbanse a nuestro canal en YouTube donde también podrán escuchar o volver a ver todos los webinars que hemos estado realizando durante este año, incluido este. Nuevamente muchas gracias por acompañarnos hoy y espero volver a verte pronto.

GB: Gracias a todos.

La actividad fue transmitida en vivo por el Canal de YouTube de la AVA y quedó grabado para su futura consulta. Accede a la transmisión aquí https://www.youtube.com/watch?v=AClllCvsemw&t=309s

***

AVA

La Asociación Venezolana deArbitraje (AVA) nace a 15 años de haber entrado en vigencia la Ley de Arbitraje Comercial, con el objetivo de difundir entre los diversos sectores sociales el uso del arbitraje, y demás medios alternos de resolución de conflicto, y convertirlos en una alternativa real para la solución de disputas; así como promover a Venezuela como sede para arbitrajes internacionales, promover en el exterior la experticia de los abogados venezolanos y promover el arbitraje en América Latina.

CEDCA

El Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) es una asociación civil sin fines de lucro, fundada en el año 1999, dedicada a promover la conciliación y el arbitraje como métodos alternativos para la solución económica y efectiva de controversias comerciales, en el marco del ordenamiento jurídico nacional e internacional. El CEDCA es un Centro independiente, vinculado a la Cámara Venezolano-Americana de Comercio e Industria (VenAmCham), al cual pueden acudir personas naturales o jurídicas, públicas o privadas para solucionar sus conflictos comerciales.