No es secreto que los profesionales del derecho a lo largo de los años hemos sido percibidos y catalogados como <<promotores del conflicto>>. Esta percepción ha sido alimentada por la actitud y acciones de algunos profesionales que piensan que el conflicto genera mayor rentabilidad; nada más alejado de la realidad.

En el área mercantil, la finalidad principal de las empresas y personas vinculadas es lograr el mayor rendimiento económico en sus actividades de producción, comercio o prestación de servicios, por lo que tener un equipo sólido con visión estratégica conformado por profesionales de diferentes áreas (Derecho, economía, administración, ingeniería, etc.) que conozcan el negocio y, además, entiendan las necesidades del cliente, es vital para lograr el objetivo principal de cualquier empresa: ¡Más ingresos!

Específicamente, el rol de abogado en una empresa, a nuestro juicio, tiene diferentes eslabones, a saber: (i) el conocimiento del marco legal y regulatorio de la empresa y del objeto del negocio; (ii) el conocimiento del entorno negocial de la empresa y el cliente con el que pretende realizar alguna operación comercial; y (iii) conocimiento y prevención de los riesgos asociados a la operación. 

Al momento de realizar cualquier negocio, consideramos que el abogado debe adoptar una actitud estratégica y preventiva que permita establecer los puntos de interés interno, los posibles puntos de interés de la contraparte en la negociación y los demás aspectos ambientales de la operación que sean relevantes, es decir, aunque parezca impertinente, realizar una especie de matriz FODA del negocio u operación que pretende realizar la empresa. Lo anterior, para poder tener claridad interna del objetivo principal de la organización que representa, y así estar preparado de manera integral al momento de hacer negocios.

A manera de recomendación, a continuación, les presentamos una lista de acciones que sugerimos sean tomadas en consideración por el equipo gerencial y legal de las empresas u organizaciones que realizan operaciones comerciales:

1. Prepararse anticipadamente: ¡La preparación es la clave!

Conocer el alcance y capacidad de la organización que representas es vital; así como realizar un estudio previo de las personas que te van a acompañar en el proceso e integrarlas al equipo encargado de realizar la operación.

• Introspección: Se sugiere establecer taxativamente (de manera interna) los intereses, el objetivo y alcance de la operación que se pretende realizar, por lo que se insta a elaborar una lista con los parámetros fundamentales y los puntos que son innegociables:

1. Obligaciones de las partes;
2. Fechas y modos de cumplimiento;
3. Precio de reserva[1];
4. Formas de terminación del negocio;
5. Formas de resolución de las eventuales controversias.
   • Equipo: Se sugiere formar un equipo de personas que conozcan los puntos importantes del negocio que se pretende realizar y, además, tengan la facultad de tomar decisiones trascendentales. Integrar personas al equipo que no tengan un rol específico puede sumar mayor dificultad a la operación.

2. Investigación:

El conocimiento sobre los datos duros, es decir, los datos cuantitativos de la operación y de la contraparte son necesarios para no hacer negocios totalmente intuitivos. Por lo que se sugiere investigar:

• El marco regulatorio donde se pretende ejecutar la operación;
• La razón social, el objeto y referencias de la persona/empresa con la cual se pretende realizar la operación comercial;
• Realizar un estudio de factibilidad de la operación verificando riesgos: (i) legales; (ii) financieros; (iii) regulatorios.
• Variables cualitativas y cuantitativas relevantes para la operación (Cada operación tendrá sus variables a considerar, no es igual una operación de compra y venta de mercancías a una prestación de servicios). Ejemplo:

• Variables cualitativas: (i) reputación del negocio; (ii) generación de empleo; (iii) compatibilidad de la operación con la misión de la empresa; etc.
• Variables cuantitativas: (i) financiamiento; (ii) competencia; (iii) nivel de ventas; (iv) retorno de la inversión.

3. Comunicación:

Solo a través de un canal de comunicación efectiva se puede lograr un negocio sólido y mitigar posibles desavenencias. Respecto de este punto se sugiere:

• Conformar un equipo entre las partes que realizan la operación para establecer una mesa de trabajo en pro de lograr una negociación mutuamente beneficiosa para el contrato.
• Elegir a los interlocutores minuciosamente, ya que una mala elección del perfil puede dificultar el negocio. Recordemos que las barreras culturales entre los interlocutores pueden derivar en un fracaso de la operación; a modo ilustrativo, pensemos en un norteamericano, conservador, empresario, que solo domina el idioma inglés y francés, sentado en una mesa de negociación con un joven latinoamericano que solo habla español y es liberal; aquí podría existir una barrera importante que no permita establecer la comunicación que se requiere para lograr el objetivo, ¡Hacer buenos negocios!

4. Redacción:
   • Toda operación debe estar documentada y contener exactamente lo acordado por las partes, recordando internamente los límites de la empresa o el proyecto;
   • Adicionalmente, se sugiere estandarizar los contratos, “de forma que todos los contratos internacionales [o nacionales] que firme esa empresa tengan las mismas cláusulas o cláusulas muy similares, de forma que todas ellas sean objeto de una misma interpretación y no haya que negociar los contratos uno por uno”[2]. Lo anterior, toda vez que contienen las condiciones generalmente adaptadas a las políticas de la empresa;
   • Incluir una cláusula de resolución de controversias que contenga un mecanismo de solución acorde con el contenido del contrato y los elementos económicos del mismo. Se recomienda analizar la pertinencia de una cláusula escalonada que contenga un mecanismo autocompositivo y heterocompositivo.

Las anteriores recomendaciones se realizan desde una perspectiva de negociación preventiva a la hora de realizar una primera operación comercial con un nuevo actor. Sin embargo, al momento de la ejecución de la operación en caso de que existan desacuerdos, se sugiere verificar la cláusula de resolución de controversias y decidir la pertinencia de la escogencia de los mecanismos disponibles.

Hoy en día, pensar que el único mecanismo de solución de controversias legal y efectivo es acudir a los tribunales del estado, sin duda es un error que puede costar mucho tiempo y dinero. De ahí deriva la importancia de contar con un abogado integral que permita gestionar correctamente el conflicto que pueda surgir dentro de la operación comercial de la empresa.

Dependiendo del tipo de conflicto, será conveniente utilizar un mecanismo donde no se necesite la intervención activa de un tercero o por el contrario, donde sea vital que el tercero tome la decisión por las partes involucradas. Así, a continuación, enumeramos algunas de las razones para utilizar un mecanismo u otro:

Mecanismos cooperativos o autocompositivos (Negociación, conciliación):

• Hay interés en conservar la relación;
• Se trata de una solución jurídica discutible;
• Se trata de una solución jurídica clara, pero de un conflicto policéntrico: Influye en otros negocios;
• Es necesaria la confidencialidad;
• Es indispensable la celeridad;
• Hay necesidad de atender pautas culturales específicas;
• Materia altamente especializada y compleja.

Mecanismos Adversariales/Heterocompositivos (Arbitraje):

1. Necesidad de un precedente;
2. Interés en la relación.

En definitiva, cada empresa debe designar al equipo encargado de la gestión de la operación, que, a nuestro juicio, podría estar liderada por algún profesional del derecho con habilidades de gerencia para así lograr una gestión efectiva del conflicto.

[1] “El precio de reserva es el límite extremo que se fija un negociador como aceptable para considerar una oferta viable” (2016) Gómez, Luis A. Negociación Internacional. Enfoque Estratégico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá – Colombia. Página 84-85.

[2] Ortega Giménez, A. (2013). Contratación Internacional Práctica. Cómo evitar los “Riesgos contractuales” en el comercio internacional. Editorial ICEX. Pág. 43 y 44.