Las empresas, sin importar su tamaño o su objeto social, deben incurrir en gastos legales desde el momento mismo de su creación y durante toda su existencia, incluso hasta su liquidación. Por ello, una adecuada gestión presupuestaria de la empresa debe considerar siempre una partida específica para atender los gastos legales en los que ésta pueda incurrir.

Dentro del presupuesto, los gastos legales pueden segregarse en dos grandes categorías: (i) los asociados a la gestión normal de la empresa como por ejemplo, la consultoría legal en diversas áreas (mercantil, laboral, tributaria, etc.), la atención de trámites y procedimientos ante toda clase de organismos públicos (registros civiles, mercantiles y de la propiedad intelectual; entes reguladores que emiten autorizaciones, permisos y licencias; autoridades tributarias y aduaneras, entre otros); y (ii) los gastos relacionados con la gestión de conflictos legales que han surgido o que pudieren existir en el futuro con todas las personas, físicas o jurídicas, que interactúan con la empresa en el curso de su existencia.

En general, existen dos soluciones para estos conflictos que a su vez tienen importantes implicaciones económicas y presupuestarias para la empresa: (i) la negociación, que puede ser llevada a cabo por las mismas personas involucradas en el conflicto o acudiendo a terceros que las ayuden a encontrar una solución (conciliadores y mediadores); y (ii) el litigio, que en términos genéricos supone interponer una acción ante un tercero imparcial para que, luego de transitado todo el procedimiento previsto en la ley respectiva en sus distintas fases e instancias, dicte una decisión definitiva que ponga fin al conflicto. En este último caso también es posible hacer una subdivisión adicional, que también implica distintos escenarios y consecuencias desde el punto de vista económico, puesto que el conflicto puede ser planteado y resuelto por los órganos jurisdiccionales estatales (tribunales) o puede ser planteado y resuelto por árbitros (de derecho o de equidad).

Existe abundante evidencia empírica que nos permite afirmar que la negociación es el mecanismo económicamente más eficiente para resolver los conflictos legales, porque como bien afirma Francisco González de Cossío: “…el litigio destruye el valor…”[1]. Desde los años 60 del siglo pasado, una rama especial de la Economía y del Derecho se ha encargado de analizar la eficiencia económica de los mecanismos negociales de solución de conflictos (V.gr análisis económico del Derecho)[2].  La negociación es la solución más rápida, suele ser la más efectiva y la menos riesgosa, y sin duda alguna es la menos costosa por la celeridad con la que se resuelve la disputa (el tiempo es dinero) y porque involucra la intervención de menos personas (y por esa razón menos costos en honorarios profesionales y otros gastos asociados a los litigios).

A pesar de los anterior, son numerosos los casos en los cuales las negociaciones no son posibles o simplemente fracasan, porque las diferencias entre las partes no admiten una conciliación de intereses. En estos supuestos las partes se ven forzadas a litigar, pero aún en este caso, y siempre dependiendo de lo que establezcan las leyes con respecto al asunto en disputa, es posible elegir entre acudir a los tribunales estatales o utilizar el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Es sabido que los juicios son largos, costosos y con resultados difíciles de prever, lo que introduce un grado de riesgo mayor desde el punto de vista económico. El proceso judicial en sí mismo genera gastos que deben ser presupuestados, pero, además, la mera probabilidad de una decisión desfavorable supone un impacto que afecta el resultado económico de la empresa, porque ésta debe crear provisiones para enfrentar las consecuencias económicas del litigio.  Cuando esta situación contingente se prolonga en el tiempo por el proverbial retardo judicial o cuando los juicios se “enredan” (una táctica predilecta de los abogados inescrupulosos), la tarea de presupuestar el gasto legal se vuelve una verdadera pesadilla.

En los casos en los cuales la ley lo permite y las partes así lo acuerdan, el arbitraje se erige como una herramienta de enorme utilidad para disminuir la incertidumbre, ponderar mejor el riesgo y encuadrar el problema en un rango temporal definido, lo que en definitiva permite presupuestar más adecuadamente el gasto legal.

Aunque de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución, la justicia en Venezuela es gratuita, y no es necesario pagar aranceles o tasas para introducir una acción ante un tribunal, la realidad es que sostener un proceso judicial siempre supone gastos de diversa índole. Es muy difícil, por no decir imposible, cuantificar cuánto puede llegar a costar un juicio, puesto que no se sabe cuánto tiempo va a tomar el proceso en todas sus instancias. La dificultad para presupuestar estos gastos se magnífica si se tiene en cuenta que un juicio en Venezuela puede tomar varios años para ser tramitado en todas sus instancias.

En el arbitraje la situación es diametralmente diferente puesto que cuando este mecanismo alternativo de resolución de conflictos es tramitado en un centro de arbitraje (i.e. arbitraje institucional), los emolumentos del o los árbitros designados, así como las tarifas administrativas por los servicios del centro, están predefinidas. Los reglamentos de los centros de arbitraje incluyen tablas para determinar tanto los honorarios de los árbitros como las tarifas por los servicios administrativos que presta el centro respectivo en la sustanciación del caso, teniendo en cuenta en ambos casos la cuantía del asunto en disputa.

Esta ventaja se acrecienta si se tiene en cuenta que la celeridad es uno de los rasgos característicos del arbitraje, el cual debe tramitarse en un período específico de tiempo, definido en el acuerdo de arbitraje o conforme al reglamento del centro correspondiente. Esto no sucede en los procesos judiciales que cursan ante los tribunales estatales, porque, aunque todas las leyes procesales regulan plazos, lo usual es que los juicios se retarden indefinidamente, especialmente cuando la causa entra en estado de sentencia.

En el arbitraje la situación es muy diferente, pues la Ley de Arbitraje Comercial establece como principio general que la tramitación del arbitraje debe hacerse en un lapso de seis (6) meses prorrogables, y aunque las partes pueden acordar otra cosa o someterse al plazo previsto en el reglamento del centro que hayan escogido, esto revela que la vocación del arbitraje es la pronta solución del conflicto. Algunos reglamentos prevén explícitamente que el arbitraje debe tramitarse en el lapso más breve posible. La delimitación temporal del arbitraje es un elemento esencial para presupuestar con un grado de certeza muy razonable, cuántos ejercicios económicos abarcará la atención del asunto y cuál será el costo total del proceso.

Otra peculiaridad del arbitraje que lo separa nítidamente de los procesos judiciales y que abona significativamente para una mejor gestión presupuestaria de los gastos legales, es la ausencia de incidencias. Las incidencias en los procesos judiciales pueden tener distintas causas, objetivos y resultados y pueden prolongar los juicios indefinidamente (e.g. impugnación de un poder, apelación de una sentencia interlocutoria, recusación del juez o de un perito, etc.). El artículo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial dispone que en el arbitraje no se admiten incidencias, de modo que el camino que debe ser recorrido para resolver el pleito está libre de obstáculos innecesarios.

Finalmente, el arbitraje posee otra importante característica que lo distingue de los procesos judiciales y que representa una gran ventaja a los fines de presupuestar los gastos legales asociados a una disputa. Se trata de la precisa descripción del pleito, tanto en lo que respecta al fondo del asunto debatido como en la cuantía de las pretensiones de quien demanda y de quien, según el caso, contrademande. Esto se logra a través de la elaboración de documentos preliminares que obligan a las partes a describir en la forma más precisa posible el conflicto de intereses que someten a la consideración del o los árbitros. Estos documentos preliminares tienen diferentes denominaciones según la reglamentación del centro de arbitraje respectivo (e.g. términos de referencia, acta de misión, etc.), pero su finalidad es la misma: perfil cualitativo y cuantitativo del caso.

Desde la perspectiva presupuestaria, la delimitación del caso no sólo coadyuva en la cuantificación de los gastos legales asociados al mismo, sino que permite establecer con un mayor grado de predictibilidad las posibles contingencias en el evento de un resultado desfavorable. A partir de estos documentos preliminares y con el apoyo de contadores y abogados, los administradores de las empresas pueden crear reservas y provisiones más adecuadas que no impacten innecesariamente los resultados económicos de la sociedad.

En definitiva, el arbitraje no es solamente un mecanismo eficiente y efectivo para la resolución de conflictos legales, sino que es una útil herramienta en el control de los gastos legales vinculados con disputas existentes o que pudieran existir en el decurso de una relación de negocios.

[1] Francisco González de Cossio. “Análisis Económico de los Mecanismos Alternativos (Rectius: Apropiados) de Solución de Controversias”. Spain Arbitration Review. Revista del Club Español de Arbitraje, No.38, 2020, pp. 121-157.

[2] La relación cercana entre el Derecho y la Economía ha sido claramente establecida desde hace muchos años, pero sobre todo a partir de los estudios de la Escuela de Chicago en los años 60 del siglo pasado. Refiere Posner (Richard A. Posner. Values and consequences: An introduction to economic analysis of law. University of Chicago, Law School, https://www.law.uchicago.edu/lawecon/index.html) que es a partir de la publicación del Journal of Law and Economics de la Universidad de Chicago cuando el movimiento comienza a tomar fuerza y extenderse a otros ámbitos del Derecho, como la propiedad intelectual con Arnold Plant, el derecho corporativo con Henry Manne, los contratos con Robert Hale y los impuestos con Henry Simmons. Este movimiento adquiere mayor visibilidad a partir de 1961 con los famosos trabajos de Ronald Coase titulado “El Problema del Costo Social” y el de Guido Calabrese titulado “Algunas Reflexiones sobre la Distribución del Riesgo y el Derecho de Daños”. La posibilidad de aplicar el análisis económico del Derecho a la totalidad de las disciplinas jurídicas queda definitivamente establecida con el trabajo de Gary Becker titulado “Crimen y Castigo: Una Aproximación Económica”, que profundizó y perfeccionó los ancianos estudios utilitaristas y por lo tanto esencialmente económicos de Jeremías Bentham sobre los delitos y las penas. Así nació pues la Escuela de Law and Economics o de Análisis Económico del Derecho. Podemos definir el Análisis Económico del Derecho, citando a Rowley, como: “La aplicación de la teoría económica y los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, proceso e impacto del Derecho y las instituciones legales, de modo que estos no se consideran como fuera del sistema económico sino como parte del mismo.” Charles Rowley “Public Choice and the Economic Analysis of Law”. Law and Economics. Boston, Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 65.