Por: Henry Salazar Uzcátegui

Les presentamos una nueva edición del CEDCABites, nuestro espacio de divulgación sobre arbitraje comercial, orientado a fortalecer la comprensión y el uso de los métodos alternativos de resolución de conflictos. A través de este canal, buscamos compartir contenido claro y accesible sobre los aspectos más relevantes del arbitraje, sus ventajas y buenas prácticas.

En esta entrega, exploramos el tema de las cláusulas patológicas en el arbitraje, así como las principales categorías de defectos que pueden comprometer su validez y eficacia.

En el ámbito del arbitraje comercial, la correcta redacción del convenio arbitral constituye un aspecto esencial para la validez y eficacia del mecanismo. Sin embargo, con relativa frecuencia se observan cláusulas patológicas, es decir, cláusulas que, por su redacción ambigua, contradictoria o incompleta, o que presentan anomalía[1], generan incertidumbre respecto a la intención de las partes o impiden la operatividad del procedimiento arbitral.

Tal como lo expone Ramón Escovar Alvarado[2], estas cláusulas suelen presentar defectos que comprometen su ejecución, ya sea por omitir elementos esenciales —como la designación de la institución arbitral o la sede del arbitraje—, por utilizar terminología imprecisa —como referirse simultáneamente a arbitraje y jurisdicción ordinaria—, o por imponer condiciones de imposible cumplimiento. En esos casos, el tribunal arbitral o, incluso, la autoridad judicial competente, se enfrenta al reto de determinar si el acuerdo de arbitraje puede ser ejecutado o si ha de considerarse inoperante.

La importancia de este tema radica en que el acuerdo arbitral es la base del consentimiento de las partes para sustraer una controversia del sistema jurisdiccional ordinario. En consecuencia, una cláusula mal redactada puede no solo retrasar la constitución del tribunal arbitral, sino también abrir la puerta a objeciones de jurisdicción, anulaciones del laudo o denegaciones de ejecución.[3]

Como destaca Ramón Escovar Alvarado, los tribunales y árbitros suelen aplicar un criterio proarbitraje, tratando de preservar la eficacia del convenio, siempre que se pueda razonablemente inferir la intención de las partes de someterse al arbitraje. No obstante, esta labor interpretativa no siempre logra salvar los defectos más graves, y en algunos casos, puede conducir a la ineficacia del acuerdo y al rechazo de la vía arbitral.

Cualquier defecto en la redacción de la cláusula arbitral puede comprometer su validez, ejecutabilidad o eficacia práctica. Entre los defectos más frecuentes destacan tres categorías: la optatividad, la falta de certeza y la inoperancia, cada una con implicaciones jurídicas relevantes que analizaremos a continuación.

Optatividad del arbitraje

Una cláusula arbitral es optativa cuando permite a una o ambas partes decidir, en el momento del surgimiento de la controversia, si acudir al arbitraje o a otra vía, generalmente la jurisdicción ordinaria. Este tipo de redacción compromete el elemento esencial del consentimiento claro y vinculante, exigido por los ordenamientos jurídicos y normas institucionales para que el convenio arbitral sea válido.

En palabras del profesor Ramón Escovar Alvarado, este tipo de cláusulas no constituyen verdaderos convenios arbitrales, ya que no comprometen de forma inequívoca a las partes a resolver sus disputas mediante arbitraje. El carácter alternativo o facultativo impide que cualquiera de las partes exija a la otra someterse al arbitraje sin su consentimiento expreso posterior, frustrando así la finalidad del mecanismo.

Un ejemplo típico sería: “Las partes podrán someter sus controversias al arbitraje o a la jurisdicción ordinaria”. Esta cláusula no permite determinar con certeza cuál es el foro pactado y, en consecuencia, podría perjudicar su ejecución.

Falta de certeza

Este defecto se refiere a la redacción ambigua, imprecisa o contradictoria del acuerdo de arbitraje, lo que impide determinar con claridad la intención de las partes, el alcance del compromiso arbitral o los elementos esenciales del procedimiento (institución, reglas aplicables, sede, idioma, etc.).

Un caso común ocurre cuando se mezclan expresiones confusas como: “en caso de conflicto, las partes intentarán resolver la disputa por medio de arbitraje ante los tribunales competentes”. Aquí se combinan dos mecanismos incompatibles (arbitraje y jurisdicción), sin que quede claro cuál prevalece, generando incertidumbre e inseguridad jurídica. También podría ocurrir el caso en el que el nombre del Centro no esté bien especificado o combine el nombre de 2 instituciones.

Este tipo de cláusulas puede ser objeto de interpretación por parte del tribunal arbitral o del juez nacional, pero cuando la ambigüedad es insalvable, corre el riesgo de ser declarada inválida o de resultar inaplicable, lo que podría conducir al sometimiento de la controversia a los tribunales ordinarios.

Inoperancia del convenio arbitral

La inoperancia se presenta cuando, a pesar de que el convenio arbitral existe y es válido, no puede ejecutarse por omisiones materiales que impiden la constitución del tribunal o el desarrollo del procedimiento.

Un ejemplo frecuente es la designación de una institución inexistente o de reglas que ya no están vigentes[4], o la falta de determinación del número de árbitros sin previsión supletoria, lo cual puede paralizar el proceso de constitución del tribunal arbitral.

También puede presentarse cuando la cláusula exige condiciones previas imposibles o imprecisas, como “las partes acudirán al arbitraje una vez hayan agotado satisfactoriamente una negociación amistosa”, sin establecer plazos o mecanismos de verificación. Incluso redacciones sencillas como “(…) la controversia será resuelta por un árbitro de la lista oficial del Centro, domiciliado en China”, ya que, si en la lista de ese centro no hay algún árbitro domiciliado en ese país, se hace inoperante. Esta redacción genera obstáculos procesales que pueden ser utilizados por una parte renuente para retrasar o impedir el inicio del arbitraje.

Las consecuencias prácticas de las cláusulas patológicas son múltiples: incremento de costos, dilación en la resolución de la disputa, y pérdida de confianza en el arbitraje como método eficiente y seguro de resolución de conflictos. Por ello, resulta fundamental que las partes, al momento de pactar un acuerdo arbitral, cuenten con asesoría especializada y empleen modelos de cláusulas recomendadas por las instituciones arbitrales, adaptándolos cuidadosamente al contexto del contrato.

En conclusión, las cláusulas patológicas constituyen un riesgo evitable que puede poner en entredicho toda la estructura del arbitraje. Su prevención no solo depende de la pericia técnica en la redacción, sino también de una adecuada comprensión del funcionamiento del mecanismo arbitral y de sus exigencias mínimas de validez.

Desde el CEDCA los invitamos a revisar nuestras cláusulas modelos, las cuales han sido redactadas por expertos, garantizando una redacción clara y precisa e incluyendo elementos esenciales que no dé lugar a dudas. En nuestra página web www.cedca.org.ve en la sección “cláusulas modelo” encontrarán una guía para entender qué tipo de cláusulas es más conveniente según el caso particular, e igualmente pueden comunicarse con nosotros para verificar las redacciones que quieran incluir en sus contratos.

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[1] Michelle Semanate Sierra, “Las Cláusulas Arbitrales Patológicas y sus efectos en el Arbitraje Comercial Internacional”, (2019), Trabajo fin de Máster de la Universidad Internacional de La Rioja

[2] Ramón Escovar Alvarado, “Los Acuerdos de Arbitraje Patológicos” (2009) Revista Business.

[3] Ramón Escovar Alvarado, “Interpretación del Acuerdo de Arbitraje Comercial” (2011), Memoria Arbitral I del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA.

[4] Ver Revista MARC 3ra. Edición 2025 sección Principia Arbitri https://issuu.com/cedca/docs/marc_3_2022